גמירות דעת ומעשה קניין / אלכס טל
פורסם במוסף 'שבת', מקור ראשון
הסוגיה שלנו נוגעת בשאלה עקרונית ביותר, שלה השלכות רבות על התנהלות עסקאות בימינו: האם המעשה מכריע את הקניין או שמא הכוונה שמאחוריו
[א]
הפרק החמישי במשניות מסכתנו אינו עשוי מקשה אחת, ולמעשה ניתן לחלקו לשניים; הראשון, מתחילתו עד משנה ה' מהווה את המשכו של הפרק הקודם, ועוסק בגדרי הנכסים – מהו החלק העיקרי של הנכס הנמכר ומה טפל לו. עניינו של החלק השני, ממשנה ו' עד המשנה השלישית של הפרק השישי, הוא ב'הלכות שעניינן יושר המידות במשא ומתן' (כלשון ש' אלבק במבוא לפירושו למסכת). ואכן, הפרק החמישי בתוספתא פותח במקבילה המורחבת למשנה ה' בפרקנו.
להלן נעסוק בשתי המשניות הראשונות בחטיבה זו – במשותף ובשונה ביניהן. וכך שונה המשנה:
משנה ו
ארבע מדות במוכרין:
מכר לו חטים יפות ונמצאו רעות – הלוקח יכול לחזור בו.
רעות ונמצאו יפות – מוכר יכול לחזור בו.
רעות ונמצאו רעות, יפות ונמצאו יפות – אין אחד מהם יכול לחזור בו.
שחמתית (-חיטה שחומה) ונמצאת לבנה, לבנה ונמצאת שחמתית, עצים של זית ונמצאו של שקמה, של שקמה ונמצאו של זית, יין ונמצא חומץ חומץ ונמצא יין – שניהם יכולין לחזור בהן.
משנה ז
המוכר פירות לחברו:
משך ולא מדד – קנה.
מדד ולא משך – לא קנה.
אם היה פקח, שוכר את מקומן.
הלוקח פשתן מחברו, הרי זה לא קנה עד שיטלטלנו ממקום למקום. ואם היה במחובר לקרקע ותלש כל שהוא קנה.
המשנה הראשונה עוסקת בטעות שהתבררה לאחר ביצוע העסקה. טעות זו יכולה להיות לטובת המוכר או הקונה, ובכל מקרה ניתן לבטל את העסקה. לעומתה, עניינה של המשנה השניה הוא בתהליך ביצוע העסקה עצמו; חלק מתהליך הקניין לא בוצע. במקרים כאלה לעיתים מתבטל הקנין, וזאת כתלות בגורם אותו הוא חסר. כדי להבין את ההבדל בין 'משיכה' ל'מדידה', ומשמעותו לענייננו, נעמוד תחילה על שני המרכיבים העיקריים של תהליך הקניין ההלכתי.
[ב]
פעולת הקניין כוללת באופן טבעי שני בני אדם, הקונה והמקנה. במהלך ביצוע הפעולה האדם, בין אם הוא הקונה בין אם הוא המקנה, עובר שני תהליכים, הראשון בינו לבין עצמו, והשני ביחד עם חברו. הראשון נקרא בלשון המשפטית 'גמירות דעת', ומשמעותו פשוטה – האדם גמר בדעתו באופן שלם כי בדעתו לבצע את העסקה. מקרה ידוע של חוסר בגמירות דעת המבטל את העסקה הוא 'אסמכתא'. וכך מצינו במשנה ותלמוד שעליה במסכת סנהדרין כ"ד ע"ב:
ואלו הן הפסולין (לדון ולהעיד): המשחק בקוביא והמלוה בריבית, ומפריחי יונים, וסוחרי שביעית.
משחק בקוביא מאי קא עביד (מה עשה שנפסל)? אמר רמי בר חמא: משום דהוה אסמכתא, ואסמכתא לא קניא. רב ששת אמר: כל כי האי גוונא - לאו אסמכתא היא. אלא: לפי שאין עסוקין ביישובו של עולם.
המרוויח כסף בהימורים חשוד בגזל ונוגע בו, ומכיוון שכך אין הוא כשר לעדות. לדעתו של רמי בר חמא, עצם הרווח הכספי הבא על ידי משחק בקוביה הוא גזל. ומסביר רש"י: 'היינו, דבר דאינו נותן לו מדעתו אלא סומך על דבר שאינו, דסבור שהוא יכול לנצח, ופעמים שמנצחין אותו'. אדם המהמר סומך בדעתו שהוא ירוויח, ואינו מעלה בדעתו שיפסיד. כיון שכך, אם אכן הפסיד אין הוא גומר בדעתו להקנות את הכסף לחברו שזכה בהימור.
התהליך השני הקשור בעסקה הוא 'מעשה הקנין' עצמו, ועניינו פעולה חיצונית-פיסית הקשורה בדרך כלל לגוף החפץ הנקנה ומשתנה בהתאם לטיבו. דרכים מגוונות יש לכך: משיכה, הגבהה ועוד, ולומד המסכת עסק בהן בשבועות האחרונים של לימודו. טיבם של מעשים אלו הוא שהם גלויים לכל, וברגע שבוצעו לא יכול להיות עליהם ויכוח, בעוד גמירות הדעת נעשית בין האדם לבין עצמו, ואת קיומה ניתן רק לשער ולהעריך. ניתן לומר, וכך מגדיר זאת א' גולאק, מראשוני חוקרי המשפט העברי, שגמירות הדעת היא מבחן סובייקטיבי לתקפותה של העסקה, ואילו מעשה הקניין הוא המבחן האובייקטיבי.
מי משני מרכיבי הקניין הוא הקובע? לשאלה זו חשיבות מרובה, כיון שלעיתים מזומנות לא ניתן לבצע את מעשה הקניין מחד, וקשה להעריך את גמירות הדעת מאידך. הדבר אינו מוסכם במערכות משפט שונות, ולמשל במערכת האנגלית המבחן הקובע הוא מבחן ה'תמורה' (consideration), הקרוב במידה רבה למעשה הקניין בכך שהוא גלוי וברור לכל; אם בעד החפץ ניתנה תמורה, הרי שהקניין תקף.
שונה הדבר בתפישה ההלכתית. מצד אחד, חשיבות עליונה יש למעשה עצמו, כפי שעולה בצורה חדה מדברי השולחן ערוך בפתיחתו להלכות מקח וממכר (חו"מ קפ"ט א'):
אין המקח נגמר בדברים; שהאומר לחברו: היאך אתה נותן לי חפץ זה, ואמר ליה: בכך וכך, ונתרצו שניהם ופסקו הדמים, יכולים לחזור שניהם, אפילו היה הדבר בפני עדים ואמרו להם: הוו עלינו עדים שמכר זה ושלקח זה, הרי זה אינו כלום עד שיגמור המקח. כל דבר ודבר כראוי לו; קרקע לפי קניינו, ובעלי חיים לפי קניינם, ומטלטלים לפי קניינם.
ולאחר שנגמר המקח, כל אחד לפי קניינו, אין שום אחד מהם יכול לחזור בו, אפילו לא היו עדים בדבר.
מאידך, ישנן עדויות רבות לכך כי עם כל חשיבותו, כוחו הגדול של מעשה הקניין נובע בעצם בגלל שהוא מעיד כי היתה גמירות הדעת. וכך מגדיר זאת הרב א"י קרליץ, בספרו חזון אי"ש (חו"מ סי' נ"א):
כלל גדול יהיה לך בקניינים, דעיקר הקנין הוא שיגמור בליבו להקנות הדבר לחברו וחברו יסמוך עליו בדעתו. ויש דברים שקים להו לחז"ל שבדבור בעלמא גומר בליבו להקנות לחברו, ויש שאינו גומר בליבו אלא על ידי הקניינים המפורשים מן התורה או מחז"ל, ודוק היטב בזה והפוך בה דכולה בה, דוק בש"ס ופוסקים ותמצא כן.
אכן, ישנם מקרים לא מעטים בהם אין מקום למעשה הקנין. וכך כותב הרמב"ם (הלכות מכירה, ה' י"א): 'יש דברים הרבה שאינן צריכים קניין ואין לקניו בהם טעם, כגון המשחרר את עבדו, והמגרש אשתו, או עושה שליח, או המוסר מודעה, או המבטל מודעה, או המוחל לחברו חוב או פקדון שיש לו בידו, וכל כיוצא בדברים אלו'. על סמך רשימה זו ומקורות נוספים, יצר ס' דויטש בסדרת מאמרים משנות השבעים של המאה הקודמת, את האבחנה בין קניין והתחייבות. לדעתו, כאשר ישנו חפץ ממשי העובר מיד ליד נחוץ מעשה הקנין. כנגד זאת, כאשר העסקה 'וירטואלית', כגון העברת התחייבויות מאדם לאדם או הקניית חירות לעבד (ויתור), אז די בגמירות הדעת, וזו מייתרת את מעשה הקנין.
דומה כי הרחקנו מעט ממשנָיוֹתינו בהן פתחנו, ומיד נשוב אליהן. אך לפני כן נעיר כי חיי הכלכלה המודרנית מציבים בפני ההלכה אתגר גדול, בדיוק בגלל שחלק גדול מן העסקאות הנעשות במסגרתה אינן כוללות מעשה כלשהו, וביסודן הן מתבצעות בלחיצת כפתור, בשיחת טלפון או ב'גיהוץ' פיסת פלסטיק. לבירור מעמדן היחסי של גמירות הדעת ומעשה הקניין חשיבות עליונה לרלוונטיות המשפט העברי בימינו.
[ג]
כאמור, משנה ו' בפרקנו עוסקת במקרה בו אירעה טעות בעסקה. המוכר מכר חומץ והקונה חשב שהוא קונה יין, או להיפך. במקרים כגון אלו ההלכה חד משמעית – ניתן לבטל את העסקה. התלמוד מעיר כי רק המתאנה (מי שרוּמָה) הוא היכול לבטל את העסקה. הלוקח יכול לחזור בו אם נמצאו רעות, והמוכר אם נמצאו טובות.
המשנה הבאה מדברת על שתי פעולות – מדידה ומשיכה. את המשיכה אנו מכירים משכבר ימים; זו דרך הקניין הרגילה במיטלטלין, בה הלוקח מושך פיסית את החפץ אותו הוא קנה מיד המוכר. פעולת המדידה היא יציקת החפץ הנמכר לכלי והערכת כמותו, למשל גרגירי תבואה או יין. ברגיל, המשיכה נעשית אחרי גמירות הדעת של הצדדים לביצוע העיסקה, ומבחינה זו המדידה שונה בתכלית. בדרך כלל אדם אינו גומר בדעתו לקנות דבר כלשהו אלא אם כן יודע הוא את מהותו המדויקת – הכוללת כמובן את כמותו. מרכיב נוסף במהות החפץ הנקנה הוא ה'פסיקה', היינו פסיקת הדמים. שני עניינים אלו קשורים כמובן זה בזה, כיון שהחלטה על שווי העסקה קשורה במדידת כמותה. עם זאת, פעמים שאדם עשוי לוותר על אחד או יותר ממרכיבים אלו בשעה שהוא משוכנע כי ברצונו לרכוש את הסחורה בכל כמות או בכל מחיר.
סוגיית התלמוד מושכת את הדיון במדידה לתחום מעשה הקנין, ועיקרה דנה בטיב הרשות בו נעשית המדידה, וגם הרשב"ם מסביר כי מדובר במקרה בו כבר נפסקו הדמים. הסיבה לתפישה זו היא שלא יעלה על הדעת קניין ללא גמירות דעת, ולכן קשה יהיה להבין את חידושה של המשנה 'מדד ולא משך – לא קנה', אם המדידה היא חלק מגמירות הדעת. אולם, הבנה זו אינה מחויבת במשנה, ובודאי שאינה מפורשת בה. ניתן בהחלט להבין כי מדידה פירושה גמירות דעת, וכי אם מרכיב זה חסר, אין הקניין תקף. כך או כך, ברור שביחס למשיכה, מהווה המדידה שלב מוקדם בתהליך הקנין, השייך בטבעו להתלבטות הצדדים האם וכיצד לבצע את הקניה.
שתי המשניות עוסקות אם כן בעניינים קרובים אך עדיין שונים. טעות בקניין נובעת מחסרון בשלב גמירות הדעת, בעוד שמעשה הקניין נעשה בצורה מושלמת. בניגוד לכך, אי-ביצוע המשיכה, אפילו במקום שנעשתה מדידה וגמרו הצדדים בדעתם לבצע את הקנין, מהווה חסרון במעשה הקנין. בשני המקרים הקניין אינו תקף, אך אם נדייק בלשון המשנה ניווכח כי הדין שונה; במקרה של חסרון בגמירות הדעת, 'יין ונמצא חומץ', הצד שנתאנה יכול לחזור בו. ומכאן, שאם אינו רוצה לבטל את הקניין, העסקה תקפה. לעומת זאת, במקרה בו חסרה משיכה הדין חד וחלק – 'לא קנה', גם אם הצדדים מעוניינים בקיומה! הבדל זה, משמעותי הוא; חסרון בגמירות דעת רק מאפשר את ביטול העסקה, אולם חסרון במעשה הקניין מבטלה בפועל.
ההלכה מעוניינת להקל על ביצוע מהלכים עסקיים, ובודאי אינה חפצה לעכב או לעצור את התנהלות המערכת הכלכלית. מסיבה זו, גם אם יש פגם מסוים בתהליך הקנין, אם הוא נעשה בצורה תקינה מבחינה חיצונית, ניתן, בהסכמת הצדדים, לקיימו ולא צריך לבצעו מחדש. מה שאין כן בחסרון האקט הפורמאלי השומט את בסיס העסקה עצמו. הרצון לרווחת השוק ולהקלת התנהלותו מעניק את היתרון למבחן האובייקטיבי של מעשה הקניין – המשיכה, על פני המבחן הסובייקטיבי של גמירות הדעת – הטעות.
