אי תפס לא מפקינן מיניה
כתובות מא ע"ב
"והשתא דאמרת פלגא ניזקא קנסא... ולא מגבינן בבבל... ואי תפס לא מפקינן מיניה, ואי אמר אקבעו לי זימנא לארץ ישראל מקבעינן ליה, ואי לא אזיל משמתינן ליה".
צריך ביאור, היות ואין בבבל דיינים מומחים הרשאין לדון דיני קנסות, מאי שנא אי תפס דלא מפקינן מיניה, הרי מכל מקום צריכים הם לדון ולפסוק שמדובר באופן שרשאי הוא לתפוס, וסוף סוף נמצא שאיפשרו גביית קנס בבבל!
משום כך סובר הרמ"ה (הביאו הרא"ש במסכת בבא קמא פרק א סימן כ) שדין זה הוא תקנת חכמים שלא יפסיד ממונו. וקשה למה לא תיקנו שלא יפסיד גם מי שלא יכל לתפוס.
והרא"ש שם סובר: "דלאו תקנתא היא אלא דינא הוא דמדאורייתא מחייב ליה אלא שאין לו דיין בבבל שיכופנו ליתן לו, בכל כהאי גוונא עביד איניש [דינא] לנפשיה". וקשה, אם אף חכמי דייני בבל אינם רשאים לגבות חבלות, הכיצד הוכשר כוחו של ניזק שיהא רשאי לגבות?! והרא"ש עצמו כתב במסכת בבא קמא פרק ג סימן ג: "אם אין יכול לברר שבדין יכול להוציאו ממנו, לאו כל כמיניה לומר שלי הוא ולהציל ממוני עשיתי", וכך יש משמעות במסכת בבא קמא דף כז ע"ב שדין עביד איניש דינא לנפשיה עוסק במקום שניתן לתבוע בבית דין. וכיצד אם כן רשאי לתפוס את חצי הנזק, כאשר אפילו בית דין אינו רשאי לגבותו?!
ויש לפרש שהמשפט: "ואי תפס לא מפקינן מיניה, ואי אמר אקבעו לי זימנא לארץ ישראל מקבעינן ליה" צריך להקרא כרצף אחד, ובו גם ההסבר לתועלת שבתפיסה. שהיות שקיים בארץ ישראל בית דין של סמוכין שרשאים לתבוע אליו לדין, הרי שכמו בכל דין – אם תפס התובע, נעשה הוא המוחזק, ורק בית דין יכריע אם לשוב ולהוציא ממנו. וכיון שאין המזיק רוצה לתובעו ולהוליכו לבית דין שבארץ ישראל נותר הניזק ומה שתפס בידו.
