השואל / הרב דוב ברקוביץ
פורסם במוסף 'שבת', מקור ראשון
הפעולה החברית של השאלת חפצים מקבלת בגמרא איכות משפטית של ממש, והשאלה העיקרית היא עד כמה ומתי נעשה השואל כבעלים
אחת הסוגיות התלמודיות ששימשה מבחן קבוע לפיקחותו של כל תלמיד צעיר הייתה סוגיית "ארבעת השומרים", חדת ההבחנות. אנו נעמוד על נדבך אחד מתוכה כדי להתבונן בחלק מהחשיבה המוסרית התלמודית.
שלוש פרשיות משרטטות את הקווים המדורגים של נשיאה באחריות ב"משפט השומרים" המקראי (שמות כא, ו'-י"ד). פרשיות אלו קובעות הלכה במקרים שהחפץ הנשמר נגנב, נאבד, נשבר או - במקרה של בהמה - מת. רק בפרשייה השלישית כתובה צורת ההתקשרות בין בעל הרכוש לבין זה שהרכוש הופקד אצלו בצורה מפורשת: "וכי ישאל איש מעם רעהו ונשבר או מת, בעליו אין עמו שלם ישלם" (שם, יג).
מתוך פרשיות אלו גזרו חכמים ארבעה סוגי "שומרים" - שומר חינם, שומר שכר, שוכר ושואל - המשקפים ארבע דרגות של אחריות. גם על בסיס ההיגיון הפשוט ברור לחלוטין שמי שמקבל על עצמו לשמור חפץ עבור חברו ללא שכר וללא כל הנאה ("שומר חינם") נושא באחריות פחותה, לעומת מי ששואל חפץ מחברו ולא משלם עבור השימוש בו, הנושא באחרות מקיפה יותר. כך מסכמת המשנה: "ארבעה שומרים הן: שומר חינם, והשואל, נושא שכר והשוכר" (העמדת שומר חינם עם השואל כבני זוג נעשית בכוונה כדי להבליט את הקצוות המנוגדים בקשת נשיאת אחריות השמירה). הדינים הנגזרים מכך נפרטים בהמשך המשנה: "שומר חינם נשבע (בפני בית הדין) על הכל (אם נאבדה, נגנבה או נשברה ההפקדה, או מתה הבהמה, הוא נשבע שהדבר לא קרה באחריותו ופוטר את עצמו מכל פיצוי), והשואל משלם את הכול" (דף צג).
הבחנה נוספת מפרידה בין "השומרים". השומר בחינם והשומר בשכר קיבלו על עצמם את האחריות על רכוש הזולת לפי בקשת בעל הרכוש, לטובתו ולקיום האינטרסים שלו; גם השוכר מפצה את המשכיר עבור השימוש ברכושו. לעומת זאת השואל קיבל את רכוש חברו להנאתו ולשימושו ומבלי לשלם מאום. ההנאה היחידה שיכולה לבוא למשאיל הינה הסיפוק הנובע מעצם ההתקשרות, מהיכולת לסייע לחבר הנצרך ומהענקת החסד הטמונה בכך.
מתי זה מתחיל
בין משכיר לשוכר ובין משאיל לשואל נוצרת התקשרות מיוחדת הדומה במובן מה לזו הנוצרת במכירה ורכישה. השוכר דבר מה או השואל אותו מחברו מבקשים לקבל לידם זכויות שימוש כאילו רכוש הזולת עבר לרשותם; הם הפכו במידת מה לבעלים עליו. המשכיר והמשאיל מסכימים להסדר זה ומקנים זכויות שימוש ברכושם לשוכר ולשואל. הדמיון בין שאלת רכוש מחבר לבין מכירתו לגבי העברת זכויות השימוש בו היווה הבסיס עבור חכמי התלמוד לברר שאלות יסוד בדיני שאילת חפץ, בירור שעסק גם בהבחנה המהותית בין תחומי הקודש והחול.
במקומות שונים קבעה ההלכה שקבלת הזכות להשתמש ברכוש הזולת יוצרת סוג מסוים של בעלות. למשל, למדנו בדף עח ע"ב: "הנותן צמר לצבע לצבוע לו אדום וצבעו שחור, שחור וצבעו אדום... רבי יהודה אומר: אם השבח (השבחת הצמר) יתר על היציאה (הוצאות הצבע במלאכתו) – נותן לו (בעל הצמר לצבע) את היציאה; ואם היציאה יתר על השבח, נותן לו את השבח". מצב דומה תקף בשכירת בית מגורים שבה השוכר משקיע בשיפוצים מכספו ללא ידיעת בעל הבית. בחוזי שכירות הנהוגים היום מקובל לחייב את השוכר לבטל את השיפוצים על חשבונו אם בעל הדירה אינו רוצה בהם, או לתת לבעל הדירה ליהנות משדרוג נכסיו מבלי לשלם לשוכר כלום. לעומת זאת ההלכה מכירה בזכות השוכר לשנות את מקום מגוריו על פי רצונו, והעיקר - שלא יפסיד בעל הדירה מערך רכושו. אם המשכיר רוצה בשיפוץ הנעשה בדירתו, הוא חייב לשלם לשוכר את ההוצאות.
אם כן, בהקניית זכות השימוש ברכוש קיימת מידה מוגבלת של העברת בעלות. על בסיס הנחה זו מבררות המשנה והגמרא את היחס בין ראיית מקרה השואל כמקרה של קניין ממשי לבין ראייתו כהסכם לשימוש ברכוש ללא כל העברת בעלות. השאלה הראשונה היא מתי חלה אחריות השמירה על השואל?
המשנה בדף צח ע"ב קובעת שאחריות השואל לרכוש חברו מתחילה רק כאשר השואל
משתמש בו למעשה, זאת בניגוד להלכות העברת בעלות רגילות שבהן מוגדרות רשויות כלכליות ושעבודיהן בצורה יותר מופשטת. נקודה זו מובלטת בקביעת המשנה שאם המשאיל מוסר פרה לשליח השואל, ומתה הפרה בדרך לשואל, השואל פטור מלשלם פיצויים - הפרה עדיין לא הגיעה לידו כדי שיוכל להשתמש בה. זאת בניגוד להלכות קניין שבהן תקפים הכללים "שלוחו של אדם כמותו" ו"זכין לאדם (מזכים את הזולת) שלא בפניו", ההופכים את רוכש הפרה לבעלים עליה ברגע ששליחו מקבל אותה לידו מיד המוכר. הגמרא אמנם מצמצמת את חידושה של המשנה ומבהירה שנקודת התחלת ה"בעלות" של השואל אינה ממתינה לשימושו הממשי אלא לשימוש פוטנציאלי, כלומר לשלב בו הוא יכול לעשות שימוש ברכוש; אבל העיקרון של המשנה נותר בעינו.
עיגון ההשאלה בקניין
הגמרא בדף צט ע"א מבררת שאלה נוספת: מאיזו נקודה יכול המשאיל לחזור בו מהסכמתו להשאיל את רכושו לחברו?
שלוש שיטות נאמרו בכך. "אמר רב הונא: השואל קרדום מחברו, בקע בו (עצים) – קנאו; לא בקע בו – לא קנאו". השימוש במילה "קנאו" מרמז למגמת הסוגיה בהמשך, לפיה העברת זכויות שימוש בהשאלת רכוש הנה סוג של העברת בעלות באופן ממשי – על אף שהשימוש במונח אינו משקף את עמדתו של רב הונא עצמו, שהרי על פי רב הונא אין השואל "קונה" עד ש"יבקע עצים", כלומר רק בשעה שישתמש בו באופן מעשי. רק במימוש רצון השואל ליהנות מרכוש חברו תקפה ההתקשרות עם המשאיל. עד אז יוכל המשאיל להתחרט – גם אחרי שהקרדום הגיע ליד השואל.
רבי אלעזר קובע ש"כדרך שתקנו משיכה (משיכת רכוש מיד ליד כפעולה פורמאלית בעלת תוקף משפטי של קניין) בלקוחות (במקח וממכר) – כך תקנו משיכה בשומרים". לפי רבי אלעזר חכמים ביקשו להקנות לשאלה מעמד של קניין ממשי למרות שבמהותה אין לה מעמד שכזה. הם ביקשו לקבוע תוקף משפטי להסכם השאלה ולסמן את התחלת ההסכם כדי למנוע מתחים וסכסוכים שעלולים לקרות. סימון פורמאלי של התחלת ההסכם ימנע מהמשאיל להתחרט לאחר מכן, וימנע חילוקי דעות לגבי שעת התחלת אחריותו של השואל.
רב אמי סובר ששאלת רכוש מחייבת מעשה קניין מן התורה, ככל מעשה של העברת בעלות, היות שהקניית זכויות שימוש לזולת הינה ויתור על חלק מזכויות הקניין והבעלות. כתוצאה מכך קובע רב אמי שאם, למשל, גזבר בבית המקדש משאיל קרדום בשוגג לחברו שישתמש בו להנאתו, הוא עובר על איסור תורה של מעילה בקודש. חברו שישתמש בקרדום לא יהיה חייב במעילה בקודש היות ובשאלה רכש למעשה את הקרדום מהגזבר להיות רכושו - ובשעת השימוש הקרדום כבר לא היה רכוש המקדש.
פגיעה בהקדש
הבירור החד ביותר במהות התקשרות השאלה נעשה בדיון הממשיך את קווי המחשבה של רב אמי. בירור זה נעשה בהקשר של דיון בשאלת שימוש השואל ברכוש של בית המקדש. שימוש להנאה אישית ברכוש השייך למקדש יוצר פרדוקס מעניין בהלכה: אם אדם משתמש בלא יודעין ברכוש של קודש לצרכיו האישיים, ובכך מטשטש
בשוגג את הגבול בין הקודש לבין החולין, הוא חייב לשלם להקדש את שווי ההנאה שקיבל, ולהוסיף עוד חמישית מערך ההנאה. אם השתמש בו
בזדון, או שהזיק לו או שגזל מהקדש, הוא חייב לפצות את קופת המקדש בשווי השימוש או בערך הנגזל, אבל אינו מוסיף חמישית. וכי למה יהיה הפוגע בקודש בשוגג חייב לשלם יותר מהפוגע בזדון?
הבחנה חידתית זו תלויה בהבדל המהותי הקיים בין טשטוש הגבול המפריד בין רשויות הקודש והחול לבין פגיעה ברשות הכלכלית של הזולת. הפגיעה ברכוש המקדש איננה נחשבת בעיקרה פגיעה ברשות כלכלית, אלא פגיעה בהבחנה החיונית בין רשויות אלו הקיימת בנפש, בדעת ובהכרה הפנימית.
המועל בקודש הוא אדם שבנפשו וברוחו נשמרה ההכרה בשורש הקדושה בעולם, ובגבול המתחייב בין הקודש והחולין, אלא שלא שם לב, לא ידע, לא הכיר בכך שרכוש מסוים שייך למקדש. על כן, ניתנה למועל בשוגג הזכות להתכפר על ידי תשלום חמישית בנוסף לתשלום הקרן. אך מי שהזיק או גזל בכוונה ביטל למעשה הכרה פנימית זו או התעלם ממנה בכוונה. עליו לפצות עבור הנזק או עבור הגזל, אך אין לו זכות להתכפר על הפגיעה בקודש. על בסיס דברים אלו מבחינה הגמרא הבחנה דקה היורדת לעומק התקשרות ההשאלה.
המעילה בקודש הנה טשטוש הגבול בין רכוש המופרש והמובדל מכל שימוש פרטי בהיותו שייך לבית המקדש לבין רכוש שבבעלות אנושית לשם מילוי צרכים ואינטרסים. הפגיעה בקודש נוצרת משימוש ברכוש שאמור להיות מובדל משימוש לצורך אישי לשם סיפוק צרכיו של המשתמש, לשם קבלת הנאה כלשהי. לעומת זאת הפגיעה ברכוש הזולת נעשית בביטול בעלותו עליו, בביטול יכולתו לממש את רצונותיו בכל הקשור לשימוש בחפץ. מחד, הנאת השימוש מהווה יסוד הפגיעה ברכוש של קודש; מאידך, ביטול בכוונה תחילה של יכולת בעל רכוש להשתמש ברכושו הוא המהווה פגיעה ברכוש הזולת. הבחנה זו סוכמה על ידי רבא במילים תמציתיות: "(מעילה) בהקדש שלא מדעת, (דומה לפגיעה ברשות) הדיוט מדעת".
היוצא מהבחנה זו לענייננו הוא שגם לפי רב אמי הרואה בשאלה סוג של העברת בעלות המחייבת קניין, השואל מההקדש בשוגג יעבור איסור מעילה רק כאשר ישתמש ברכוש להנאתו.
