הרב ירון בן-דוד
בארות יצחק

הפקעת נישואין

גיטין לג ע"א

נשים וגברים שנישואיהם עלו על שרטון, ורוצים להפסיק את הקשר ביניהם, נתקלים פעמים רבות בסרבנות של בן הזוג או בת הזוג, להעניק את הגט. פעמים רבות הסרבנות נובעת מנסיון להשיג יותר: כסף, נכסים או אחזקת הילדים. לפעמים הסרבנות נובעת מנקמנות. ולפעמים הסרבנות נובעת מנסיון אמיתי להגיע לשלום בית.

המצב ההלכתי בין גבר לאשה קצת שונה, אך למעשה לא אמורה להיות לכך משמעות בימינו: אמנם מן התורה אשה יכולה היתה לקבל גט בעל כרחה, וממילא אין מצב שאשה תעגן גבר, אך מאז חרם דרבינו גרשום נאסר לגרש אשה בעל כרחה.

אגב, שתי תקנות התקין רבינו גרשום, ושמעתי הסבר נחמד מהרב חיים סבתו שתקנות אלו מסבירות מדוע נקרא רבינו גרשום 'מאור הגולה'. תקנה אחת היא האיסור לגרש אשה בעל כרחה, ותקנה שניה היא האיסור לקחת אשה שניה. בזמן שיהודים היו בגולה, טענו כנגדם הגויים שתי טענות עיקריות: הקב"ה עזב את ישראל כי לא קיימו את מצוותיו, ולכן בחר בעם אחר, או שהקב"ה הוסיף על עם ישראל ועל נביאיו תוספות. כנגד כך באו התקנות של ר' גרשום: הקב"ה אינו יכול לגרש את עם ישראל ללא הסכמה של העם, ואינו יכול לבחור בעם אחר מלבד עם ישראל...

מצב זה, של אחד מבני הזוג שמעוניין בגט, והשני אינו מאפשר לו זאת, נקרא בפי העם 'עגינות', למרות שאין זה מצב העגינות המקורי. מצב העגינות המקורי הוא מצב שבו הבעל נעלם ואין יודעים אם הוא חי או מת. אך גם אם אין זה מצב העגינות המקורי, ודאי שזהו מצב קשה מאוד, שפעמים רבות גורם לכך שכבר לא תהיה אפשרות להקים בית חדש בגיל הפוריות. יש לציין שזו לא תופעה חדשה בעם ישראל, אך נראה שהתעוזה של בני הזוג לגרום לעיכוב גם בניגוד לדעתם של בית הדין צברה תאוצה בגלל היחלשות כח הקהילה בדורות האחרונים.

כדי לנסות ולפתור את הבעיה הזו הוצעו דרכים שונות. אחת הדרכים, שמנסה לקדם הרב שלמה ריסקין מאפרת, היא להפקיע את הקידושין מלכתחילה. אנסה להסביר את הרקע להצעה זו:

הנישואין, כידוע, הן אקט שאינו תלוי בגורם חיצוני מלבד הבעל והאשה. שלא כבדתות אחרות, שבהן הנישואין מקבלים תוקף רק מכח ההכרה של השלטון או המערכת הדתית, הרי שבעם ישראל הנישואין מקבלים תוקף מכח ההסכמה של בני הזוג, ובתנאי שנכחו במקום שני עדים כשרים (אשר אינם מייצגים את השלטון או המערכת הרבנית, אלא את העם, מכיון שנישואין הן הוספת משפחה חדשה לעם ואכמ"ל). באופן דומה, גם הגירושין אינם תלויים ברצונם של מערכות השלטון וההלכה, אלא קודם כל ברצונם של בני הזוג. אילו היינו יכולים לפתור את הבעיה ע"י שרבנים יכריזו 'אתם גרושים', יכול להיות שהיינו פותרים הרבה בעיות כאלה (אבל היו עולות שאלות מהותיות בהרבה בשאלת אחריות האדם לחייו וכדומה), אבל זה לא המצב ההלכתי. המצב הוא שמרגע שזוג נכנס מרצונו למערכת הזוגית, רק הוא יכול לצאת ממנה. ואולם, מצינו חמשה מקרים בחז"ל שבהם החכמים הפקיעו את הנישואין של בני זוג. הראשונה שבהם נלמדה השבוע בדף היומי:
 

1. משנה מסכת גיטין פרק ד משניות א - ב

השולח גט לאשתו והגיע בשליח או ששלח אחריו שליח ואמר לו גט שנתתי לך בטל הוא - הרי זה בטל. קדם אצל אשתו או ששלח אצלה שליח ואמר לה גט ששלחתי ליך בטל הוא - הרי זה בטל. אם משהגיע גט לידה שוב אינו יכול לבטלו:
בראשונה היה עושה בית דין במקום אחר ומבטלו. התקין רבן גמליאל הזקן שלא יהו עושין כן מפני תקון העולם

המשנה אומרת שרבן גמליאל תיקן שלא יבטלו את הגט אלא בפני השליח, כדי שלא ייווצר מצב שהשליח יתן לאשה גט אחרי שהגט כבר בוטל ע"י בעלה ללא ידיעתו. הגמרא עוסקת בשאלה מה קורה אם אדם עבר על התקנה וביטל את הגט שלא בנוכחות השליח:
 

2. תלמוד בבלי מסכת גיטין דף לג עמוד א

ת"ר: בטלו - מבוטל, דברי רבי; רשב"ג אומר: אינו יכול לא לבטלו ולא להוסיף על תנאו, שא"כ, מה כח ב"ד יפה. ומי איכא מידי דמדאורייתא בטל גיטא, ומשום מה כח ב"ד יפה שרינן אשת איש לעלמא? אין, כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה. אמר ליה רבינא לרב אשי: תינח דקדיש בכספא, קדיש בביאה מאי איכא למימר? שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות.

מדברי הגמרא מוכח שמדובר בהפקעת קידושין מלכתחילה, שהרי הגמרא שואלת מיד אח"כ על מעשה הקידושין (1). דבר זה מהווה חידוש גדול, והתוספות מסבירים הן את הסמכות של חכמים לעשות כן, והן את הסכנות שבאפשרות כזו להפקיע קידושין מלכתחילה ולהגדיר זוג שהיה מוכר לנו עד עכשיו כזוג נשוי - כזוג שמעולם לא נישא:
 

3. תוספות, מסכת גיטין דף לג עמוד א

כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש - ולכך אומר בשעת קידושין 'כדת משה וישראל'.
ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה - הקשה ה"ר שמואל אם כן יחפה על בת אחותו וכשיבואו עדים שזינתה ישלח לה גט ויבטל שלא בפני שליח ופקעי קידושין ונמצא שהיא פנויה! ואומר ר"י דלא קשה, דאין לחוש אלא כשמחפה עליה שלא כדין אבל הכא כדין מחפה ומן התורה פטורה ועוד הקשה רבי' שמואל דהיכי מחייבינן לעולם מיתה אשת איש שזינתה והא התראת ספק היא דשמא ישלח לה גט ויבטלנו ועוד יכולין ממזרים ליטהר ואומר ר"ת דכי האי גוונא לא הוי התראת ספק דאזלינן בתר רובא ורוב אין מגרשין נשותיהן וכששולחין גט אין מבטלין ועוד דאוקמינן אחזקתה שהיא עכשיו נשואה דאם לא כן נזיר שהיה שותה יין או מטמא למתים אמאי לוקה דאם אמרו לו אל תשתה אל תשתה חייב על כל אחת ואחת (נזיר דף מב.) והא התראת ספק היא שמא ישאל על נזירותו ומה שהקשה אם כן יחפה על בת אחותו ויכולין ממזרין ליטהר אי ידעינן שלכך מתכוין לא מפקעינן קדושין מיניה דלתקנה עשו חכמים ולא לתקלה שמתוך כך יהיו בנות ישראל פרוצות בעריות אבל אם ברור לנו שלא נתכוין לכך לא חיישינן אם יכולים ליטהר.

סוגיה נוספת שיש בה הפקעת קידושין, עוסקת גם היא בגט שניתן, אלא שהבעל התחרט על הנתינה הזו לאחר שהתברר לו שאין הוא הולך למות כפי שחשב:
 

4. תלמוד בבלי מסכת גיטין דף עב,א - עג, א

זה גיטך מהיום אם מתי מחולי זה, ועמד והלך בשוק וחלה ומת, אומדין אותו, אם מחמת חולי הראשון מת - הרי זה גט, ואם לאו - אינו גט.
אמר רב הונא: גיטו כמתנתו, מה מתנתו אם עמד חוזר, אף גיטו אם עמד חוזר...
רבה ורבא לא סבירא להו הא דרב הונא, גזירה שמא יאמרו יש גט לאחר מיתה. ומי איכא מידי, דמדאורייתא לא הוי גיטא, ומשום גזירה שרינן אשת איש לעלמא? אין, כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה. א"ל רבינא לרב אשי: תינח דקדיש בכספא, קדיש בביאה מאי איכא למימר? א"ל: שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות.

סוגיה נוספת העוסקת בהפקעת קידושין, וגם היא כאשר היה גט, עוסקת בגט שניתן על תנאי, והבעל השתדל לקיים את חלקו בתנאי אלא שנאנס ולא הצליח. רבא סובר שאין טענת אונס בגיטין, כלומר שאדם לא יכול לטעון טענת אונס על קיום התנאי ובכך לומר שהגט לא חל. אם הוא לא עמד בתנאי - מכל סיבה שהיא - הגט חל. מסביר רבא שמן התורה באמת הגט הזה אינו פועל, כי מדובר באונס, אבל בגלל חשש כלשהו של חכמים הם החליטו לגזור שגט כזה יפעל, והאשה תהיה גרושה - ואם כן, גם כאן יש הפקעת קידושין, כפי שאומרת הגמרא:
 

5. תלמוד בבלי מסכת כתובות דף ב,ב - ג, א

קסבר רבא: אין אונס בגיטין... משום צנועות ומשום פרוצות; משום צנועות, דאי אמרת לא להוי גט, זימנין דלא אניס וסברה דאניס, ומיעגנא ויתבה; ומשום פרוצות, דאי אמרת לא ליהוי גיטא, זימנין דאניס ואמרה לא אניס, ואזלא ומינסבא, ונמצא גט בטל ובניה ממזרים. ומי איכא מידי, דמדאורייתא לא להוי גט, ומשום צנועות ומשום פרוצות שרינן אשת איש לעלמא? אין, כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה. אמר ליה רבינא לרב אשי: תינח קדיש בכספא, קדיש בביאה מאי איכא למימר? שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות.

שני מקרים נוספים של הפקעת קידושין אינן עוסקים בגט עם בעיה, אלא במעשה קידושין שהיה בעייתי. הראשון הוא כשאדם הכריח אשה לקבל ממנו את כסף הקידושין:
 

6. תלמוד בבלי מסכת בבא בתרא דף מח עמוד ב

ואמר אמימר: תליוה וקדיש - קדושיו קדושין. מר בר רב אשי אמר: באשה ודאי קדושין לא הוו, הוא עשה שלא כהוגן, לפיכך עשו עמו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושיה מיניה. אמר ליה רבינא לרב אשי: תינח דקדיש בכספא, קדיש בביאה מאי איכא למימר? אמר ליה: שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות.

המקרה השני הוא כשאדם חטף אשה שהיתה מיועדת לאדם אחר כשכבר ישבה על כסא הכלה, ולאחר שנתקדשה ע"י אמה ואחיה בהיותה קטנה - קידושין דרבנן:
 

7. תלמוד בבלי מסכת יבמות דף קי עמוד א

ההיא עובדא דהוה בנרש, ואיקדישה כשהיא קטנה, וגדלה ואותביה אבי כורסייא, ואתא אחרינא וחטפה מיניה, ורב ברונא ורב חננאל תלמידי דרב הוו התם, ולא הצריכוה גיטא מבתרא! אמר רב פפא: בנרש מינסב נסיבי והדר מותבי אבי כורסייא. רב אשי אמר: הוא עשה שלא כהוגן, לפיכך עשו בו שלא כהוגן, ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה. אמר ליה רבינא לרב אשי: תינח דקדיש בכספא, קדיש בביאה מאי? שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות.

שלושה מקרים של הפקעת קידושין, אם כן, עוסקים במצב שהיה גט, אלא שהגט לא היה אמור לפעול - גט שהבעל ביטל בטרם הגיע לידי האשה, גט שהבעל התחרט עליו לאחר שעמד מחוליו, וגט שהבעל התנה והיה אונס. שני מקרים עוסקים במקרה שהקידושין נעשו שלא כהוגן: מי שהכריח אשה להינשא לו, ומי שחטף אשה מבעלה. האם התקדימים האלה יכולים לשמש מקור גם למצב שבו לא ניתן גט כלל והקידושין נעשו כהוגן?

שאלה זו עמדה כבר לפני הרשב"א לפני כשבע מאות שנה (בשו"ת הרשב"א יש בערך 4,000 תשובות, וזה מלבד ספרי החידושים שהוא כתב על הש"ס...)
 

8. שו"ת הרשב"א (ר' שלמה בן אדרת, המאה ה-13, ספרד) חלק א סימן אלף קסב

שאלתם, משומד (מומר) לעבודה זרה שקדש בת ישראל דקדושיו קדושין ואפילו גוי שנתגייר וחזר לסורו כדאיתא ביבמות (פ"ד דף מ"ז). מה ראו חכמים שלא חשו כאן לעגון וחשו לעגון במקום עד אחד אפילו עבד ואפילו שפחה. והלא יש כאן עגון יותר שאי איפשר לכופו לגרש.
תשובה, ההיא דעד אחד לא משום עגונה לבד אמרו. אלא מתחלה היו באין לה בריש פרק האשה רבה (דף פ"ה) מדינא דאורייתא דעד אחד נאמן באיסורין ואתי למילף מחתיכה מטבל הקדש וקונמות. ודחי להו ואסיק רבי זירא מתוך חומר שהחמרת עליה בסופה הקלת עליה בתחלה ואקילו בה משום עגונה. ומיהו לא אקילו בה אלא משום דאיתתא דייקא ומנסבא וכי לא דייקא אמרינן תצא מזה ומזה לא אפקעינהו לקידושין. ומיהו ודאי זימנין דמפקעי קידושין מחשש עגון וכדאמר אין טענת אונס בגיטין ואף על גב דלגבי ממונא הוי טענה אפקעינהו רבנן לקידושי משום צנועות ומשום פרוצות. וקא יהבינן טעמא משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושי מיניה. ואפילו התם כל עיקרא דמילתא לאו משום עגונה בלחוד הוא, אלא משום דמאן דיהיב גיטא כי הא כי היכי דלא לפקעינהו רבנן לקידושי מיניה ומשוו לבעילתו בעילת זנות, אסוקי מסיק אדעתיה כל אונסא דשכיח ואפילו שכיח ולא שכיח מחיל להו הא בכדי לא אפקעינהו. ותדע לך דהא טבע במים שאין להם סוף לא אפקעינהו ולא חשו לענין עגון.
...ובתולה וקדיש וכההיא דאותבוה אבי פורסיא דאפקעינהו לקידושי ולא אצרכוה גיטא, התם היינו טעמא משום דעיקר הקידושין היו שלא ברצון חכמים הא בעלמא לא. ומה שאמרת שכל המקדש אומר כדת משה וישראל וזה יצא מכלל דת משה וישראל - הקידושין בעצמן כדת משה וישראל היו.

רואים אנו, אם כן, שהרשב"א אומר שאפשר להפקיע קידושין רק בשני מצבים: כאשר מעשה הקידושין נעשה שלא כהוגן, או כאשר ניתן גט, ואז ההנחה היא שהבעל באמת התכוון לגרש בו ולקחת בחשבון גם את האונסין, כדי שלא יפקיעו את הקידושין שלו ובכל בעילותיו עד היום יהפכו להיות בעילות זנות, ולכן הגט חל. משמע שכוונתו של הרשב"א היא שהגט חל מכח הגט עצמו ולא למפרע. אבל מוכח מדבריו שאם מעשה הקידושין נעשה כהוגן והבעל מסרב לתת גט, אין פתרון לאשה כזו במסגרת ההלכה.

דברים אלו ברורים גם בדברי הרשב"א בחידושיו לסוגייתנו:
 

9. חידושי הרשב"א (ר' שלמה בן אדרת, המאה ה-13, ספרד) גיטין דף לג עמוד א

אפקעינהו רבנן לקדושי מיניה - כלומר אם היה מבטלו היו חכמים מפקיעין את הקידושין ומשום כך אנן סהדי דאינו מבטלו בלבו כדי שלא תהא בעילתו בעילת זנות.

הסבר אחר לאופן שבו פועל 'כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש' מופיע בחידושי ר"י הלבן (ר' יצחק בן יעקב הלבן, תלמידו של רבינו תם, חי לפני כשמונה מאות שנה בפראג) לסוגייתנו:
 

10. תוספות ר"י הלבן (ר' יצחק הלבן, המאה ה-13, פראג), כתובות ג, א

וכי היכי דבשעת קידושין על דעת רבנן מקדש, הכי נמי בשעת גירושיה נמי מגרש אדעתא דרבנן, הואיל ותקינו רבנן לכל המגרש דאין אונס בגיטין, וגם ביטלו אינו מבוטל, וגם לשכיב מרע שלא לחזור, הרי כל המגרשין כאילו מפרשי בשעת נתינת הגט בפירוש שאפילו אירע אונס או יבטל שליחות השליח או שכיב מרע יחזור, לא יהא אונס מבטל הגט, ולא ביטלו אותו ולא חזרת שכיב מרע תועיל לשכיב מרע, והוי גט מדאורייתא הואיל ובשעת הנתינה נחשב כאילו כך אמר בפירוש, ושוב הגט ההוא לא יתבטל מחמת כל אלה.

ואולם, במהלך הדורות היו אנשים שהציעו להפקיע קידושין ללא גט כשהבעל מסרב לתת גט או כשהוא השתמד, וכל הפוסקים דחו זאת מכל וכל. דוגמא לכך מובאת בתשובתו התקיפה של הנצי"ב מוולוז'ין למאמר שפורסם בעיתון 'הצפירה' (מעניין שהנצי"ב מצא לנכון להגיב על מאמר שהופיע בעיתון של המשכילים...):
 

11. שו"ת משיב דבר (הרב נפתלי צבי יהודה ברלין, המאה ה-19, וולוז'ין) חלק ד סימן מט

ע"ד מאמר הגירושין בצרפת, הגיע לפה עלה הצפירה ארבעים וארבע וראיתי מאמר ותרגז בטני, כי עלה ע"ד רב אחד בצרפת לעשות גירושין בערכאות היינו שסופר הטריבונאל בקי ואומן במלאכתו יעלה בערכאות שלהם מכח איזה טענה של כפיה הנזכרת באה"ע ונכתב לשם האשה ובא לידה בפני עידי מסירה, כאשר העתיק לפנינו הרב הגמ' מ' יהודא לובעצקי יחי' רב בפאריז אצל אחינו בני רו"פ שמה, והיטב אשר השיב הה"ג הנ"ל בהערותיו על כל דברי הרב ה' ווייל. ובאמת אפילו סנהדרי גדולה של ישראל אין להם כח לגרש אשת ישראל כי אם לכפות את הבעל שהוא יגרש אותה...
ומה שכתב עוד הרב ווייל להתיר בגט כזה כמו שיש כח עוז ותעצומות לרבנן לחזק וליישר אפילו גט דבטל מדאורייתא כמו במבטל הגט קודם שניתן להאשה, והכי מצינו במתנה עם האשה ע"ד הגט, ולא יכול לקיים תנאי מחמת אונס, הן שפיר השיב ע"ז הרב לובעצקי שי', ועל דבריו יש להוסיף ולהביא מש"כ בחי' רשב"א גיטין לענין ביטול הגט דמשום דרבנן יכולין להפקיע הקידושין ויהיה בעילתו בע"ז ע"כ אע"ג שמבטל אינו מבטל בלב שלם כדי שלא יהא בעילתו בע"ז, וממילא הגט קיים והקידושין קידושין, וכ"כ הרשב"א בשו"ת (סי' אלף קס"ב) דמש"ה אין טענת אונס בגיטין משום דמאן דיהיב גיטא כי הא כי היכי דלא לאפקעינהו לקידושין מיניה ויהא בעילתו בע"ז אסוקי מסיק אדעתיה כל אונסא דשכיח ונמצא הגט כשר והקידושין קידושין אבל בלא גט כלל א"א למיעקר בקידושין למפרע ח"ו ותהא מותרת לקרובי הבעל ח"ו...
ויאושר חילו של הה"ג לובעצקי נ"י שהעתיק הכל על לשה"ק ושלח להצפירה לאמר ישמעו העברים בכל תפוצות ישראל ויבאו גאוני הדור יצ"ו ויבררו הדבר. ואקוה שגם הרב שהתיר באושר לבבו ישוב מדבריו וישא ברכה מאת ה', וגם אני אודה ישרו, הנני העמוס בעבודה:

כאמור, גם כאשר יש פגם בנישואין מצינו אפשרות להפקעת קידושין. האם זה אומר שאפשר להוסיף עוד דוגמאות כאלו מדעתנו? הבית יוסף התלבט בכך:
 

12. בית יוסף (ר' יוסף קארו, המאה ה-16, צפת) אבן העזר סוף סימן כח

כתב רבינו ירוחם (נכ"ב ח"ד דף קפז ע"ד) בשם הרשב"א (שו"ת ח"א סי' אלף רו) שכל ציבור יש להם כח לעשות הסכמה ביניהם דכל מאן דמקדש בלא עשרה שלא יהו קידושיו קידושין. והריב"ש כתב בתשובה סימן שצ"ט שיכולים הקהל לתקן שכל מי שיקדש שלא בידיעת נאמני הקהל ובפניהם ובפני עשרה יהיו קידושיו מופקעין ובטלים ומעתה ובאותו זמן מפקיעים הקהל כסף או שוה כסף שיקדש בו והמקדש כנגד תקנתם זו אין קידושיו קידושין ואינה צריכה גט זהו מה שנראה לי להלכה אבל למעשה הייתי חוכך להחמיר ולא הייתי סומך על דעתי זה לחומר הענין להוציאה בלא גט אם לא בהסכמת כל חכמי הגלילות כי היכי דלימטיין שיבא מכשורא עכ"ל. וכ"כ הרשב"א בתשובה סימן אלף ר"ו ששורת הדין רשאים לעשות כן ובלבד שיסכימו בכך אנשי העיר ואם יש ת"ח שם צריך לעשות מדעתו ומעשה היה בעירנו ודנתי בדבר לפני רבותי ומורי הרמב"ן הודה לדברי ומכל מקום עוד צריך להתיישב בדבר עכ"ל: וז"ל ה"ר שלמה בן הר"ש בר צמח בתקנת הפקעת הקידושין לא נעשה בה מעשה לעולם וכבר נשאל לראשונים ולא סמכו לעשות בה מעשה וכ"כ א"א בתשובה (תשב"ץ ח"א סי' קלג). והרשב"א בסימן תקנ"א (בח"א) כתב וז"ל אילו רצו לתקן הקהלות או כל קהלה וקהלה לגדור בפני תקלות אלו יעשה תקנה במעמד כולם ויפקיעו מעתה ועד עולם או עד זמן שירצו כל ממון שינתן לשום אשה מקהלם הפקעה גמורה הפקר גמור אלא אם כן תקבלם האשה מדעתה ומדעת אביה או בפני פלוני ופלוני וכן מצאתי לרב שרירא גאון שכן נהג הוא ואבותיו ואמר לציבור אחד לנהוג כן וכן ילמד אדם בתוך ביתו וילמד לנערותיו לאסור על עצמן על דעת המקום ועל דעת הרבים בלא שום פתח היתר וחרטה כל ממון שינתן לה בתורת קידושין אפילו תקבלם מדעתה אם לא בפני פלוני ופלוני וכן הודעתי אני פעמים לבנות עירנו עכ"ל

אבל למרות שהובאו כל הדעות הללו בבית יוסף, לא הביא זאת ר' יוסף קארו בשולחן ערוך. רק הרמ"א הביא את הדברים ופסק להחמיר, מכיון שאין זו אחת התקנות המופיעה בפירוש בגמרא:
 

13. שולחן ערוך אבן העזר סימן כח סעיף כא

הגה: קהל שתקנו ועשו הסכמה ביניהם שכל מי שיקדש בלא עשרה או כיוצא בזה, ועבר אחד וקידש, חיישינן לקידושין וצריכה גט. אע"פ שהקהל התנו בפירוש שלא יהיו קדושיו קדושין והפקירו ממונו, אפ"ה יש להחמיר לענין מעשה.

כלומר שאפילו כשמדובר בפגם במעשה הקידושין עצמו, אבל אין זה פגם שמופיע בגמרא (חטיפת אשה וקידושין בעל כרחה), אין זה פשוט שאפשר להפקיע קידושין, וק"ו כשבכלל לא היה פגם במעשה הקידושין אלא שעכשיו בית הדין רוצה להפריד בין בני הזוג.

ואולם, יש לציין שמצינו מקום אחד שבו הראשונים דיברו על הפקעת קידושין גם ללא גט ולמרות שלא היה פגם בנישואין, וזאת כאפשרות לתירוץ קולא שהקילו במצב טראגי של נשים שנתפסו ע"י גויים ושוחררו, וטענו שהם לא זינו, אבל ההלכה אומרת שאשה שנתפסה בין הגויים נאסרת לבעלה מפני החשש שזינתה איתם. אחד המקרים נידון בהרחבה בתרומת הדשן:
 

14. שו"ת תרומת הדשן (ר' ישראל איסרלן, המאה ה-15, גרמניה) סימן רמא

שאלה: חבורות אנשים ונשים והרבה נפשות הלכו מעיר לעיר לשמחת נישואין, ועברו דרך עיר אחת של מושל רשע וכל משרתיו רשעים, והעלילו עליהם לחייבם מיתה והריגה ותפשום כולם וחלקום העירונים בכל העיר בבתיהם כל איש וכל אשה לבד, ויסרו אותם בתפיסות חמורות ובשאר יסורין וגם פתו בהן תמיד הכל כדי להמיר דתם, ויהי אז פטורין גופם וממונם. והיו בתוך התפיסה כמה זמן איש ואשתו, ויהי כי ארכו להם צרה המירו מקצתם מן האנשים ומן הנשים יש עם בעליהן ויש בלא בעליהן, ומקצתן נמלטו ביהדות מן התפיסה גם אותם שהמירו חזרו כולם לדת האמת, אלא שמקצתם שהו לברוח והיו בהן נשים שכבר המירו פעם אחת וחזרו לדת האמת. ונמסר הדבר והכירו בהן הנכרים הללו שתפשום והוסיפו עלילה על אותן נשים בשביל כך, ורוב מן החבורה אנשים ונשים עמדו בנסיון ונהרגו על קידוש השם ית', מה משפט הנשים הן כהנות הן נשי ישראל לבעליהן שנמלטו ביהדות או אותן שהמירו וחזרו?

מקרה דומה היה ידוע בשם 'גזירת אוסטרייך', ועליו כתב הרמ"א כך:
 

15. דרכי משה הארוך (ר' משה איסרליש, המאה ה-16, פולין), אה"ע סימן ז

אמנם בגזירת אוסטרייך הותרו על פי גדולים גם כן לבעליהן, אפילו לכהנים, ואפשר נתנו הני נשי אמתלאות לדבריהם וכו'... ולי נראה דאפשר דהגדולים שהתירו -לאו מדינא, אלא משום צורך שעה שראו שיש חס ושלום לחוש לעתיד לנשים שאם ידעו שלא יחזרו לבעל נעוריהן שלא יקלקלו, ולכן הקילו. ואין לומר וכי יש להקל בחשש איסור דאורייתא, נראה לי דסמכו אהא דאמרינן 'כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש' ויש ביד בית דין לאפקועי קידושין מנייהו והוי כפנויות, ואף אם זינו מותרות לבעליהן.

לכאורה יש כאן מקור לכך שאפשר להפקיע קידושין גם אם לא ניתן שום גט וגם אם לא היה פגם במעשה הקידושין. אבל על כך יש להעיר כמה הערות: ראשית, לא ברור כיצד התירוץ הזה יכול להועיל להתיר אשה לכהן, שהרי גם פנויה שנבעלה לגוי אסורה לכהן. שנית, הרמ"א עצמו סובר, כאמור, שאפילו בתקנת קהל אי אפשר להוציא אשה בלא גט, וכיצד כאן הוא התיר להפקיע קידושין?

התשובה על כך היא, כפי שכתב הרמ"א עצמו, שמדובר בהוראת שעה בגלל אותה סיטואציה טראגית, וממנה אין ללמוד. כמו כן יש לציין שמדובר רק בהיתר אותה אשה לחזור לבעלה (איסור לאו) ולא בהתרת האשה להינשא לאחרים (איסור כרת), ואילו הנושא שלנו הוא האם אפשר יהיה להפקיע את הקידושין על מנת להתיר לה להינשא, ולפיכך נראה שאי אפשר להסתמך על פתרון כזה כדי לפתור את בעיית העגונות.

ובשולי הדברים, באופן פרקטי, נראה לענ"ד להוסיף: אפילו אם היינו חושבים שיש בזה פתרון, הרי צריך לזכור שהפתרון הזה יכול לגרום לצרות הרבה יותר גדולות: כיצד יתקבל הדבר אם אשה כזו תבקש הפקעת קידושין, שלא יהיו מוכרים ע"י חלק מפוסקי ההלכה, ותלך ותינשא אח"כ לאדם אחר? הרי זה פתח לבעיות הרבה יותר חמורות. במקום בעיה של אשה עגונה, נתחיל עם בעיה של ממזרים וספק ממזרים וספרי יוחסין וכו'. כמו כן כדאי לחשוב גם על כך שאם היתה סמכות בידי בית הדין רק במקרים קיצוניים מאוד להפקיע קידושין, מי ישים את הגבול בין קידושין שצריך להפקיע לבין קידושין שאפשר לסיים בדרך של גט? כיצד ייראה אז הלחץ על בתי הדין להפקיע קידושין, וכיצד ייראה מוסד הנישואין?)

תופעה של בעל שמעכב את אשתו במתן גט בניגוד להוראת בית הדין, היא אלימות לכל דבר, וכך יש לנהוג בה. בעל שמכה את אשתו, גורם לה לצלקות נפשיות ופיזיות. הייתי מאוד שמח אילו יכולתי למחוק את הצלקות הללו, ולגרום לה לשכוח הכל. אך המצב אינו כזה. כך אני רואה את פני הדברים גם ביחס לעגינות. הייתי מאוד שמח אם היה אפשרי לפתור את בעיית עגינותן של הנשים הללו, אך לצערי אני לא מאמין כי הדבר אפשרי בלי לקבל גט מהבעל. לעומת זאת, כל אמצעי שיעזור לכפות על הבעל לתת גט יש לנצל אותו.

את כאבן של עשרות הנשים הללו יש לפתור ע"י אמצעי לחץ נוספים על הבעל. אבל פתרון מקומי של עשרות נשים, ע"י יצירת בעיות לאלפי אחרים, לא יפתור לענ"ד את הבעיה.
 

(1) אך עיין במאמרו של פרופ' אליאב שוחטמן בשנתון המשפט העברי כרך כ שטוען שזו תוספת מאוחרת, אשר השתרבבה לסוגיה הזו מכח הסוגיות האחרות, ואולי יש להבין את הפקעת הקידושין כאן לא כמעשה של הפקעה למפרע אלא הפקעה מכאן ולהבא מכח הגט. הראשונים, בכל אופן, ודאי לא הבינו כך.